O ICMS passível de exclusão das bases de cálculo do PIS e da Cofins é aquele incidente sobre a operação, ou seja, o destacado na nota fiscal de saída.

Com base nesse entendimento, o juiz Samuel Parente Albuquerque, da 1ª Vara Federal de Ji-Paraná, decidiu dar provimento a mandado de segurança impetrado pelas empresas Ciclo Cairu e Cairu Indústria de Biciletas que pedia compensação de pagamentos indevidos de PIS e Cofins sobre o ICMS destacado nas notas fiscais.

"Consideramos irretocável a decisão do Magistrado ao esclarecer, de forma direta, que o imposto a ser excluído da base de cálculo das contribuições é aquele destacado nas notas fiscais, ao invés do ICMS efetivamente recolhido pelos contribuintes", afirma Thiago Sarraf, tributarista do Nelson Wilians Advogados, escritório que impetrou o MS.

Segundo ele, conforme pontuado na decisão, na ocasião do julgamento do leading case (RE 574.706), a questão foi devidamente enfrentada pelo Supremo, conforme reconhecem decisões posteriores do próprio STF e de outros tribunais. "Não resta dúvida de que o imposto destacado nas notas fiscais deve ser excluído da base de cálculo das contribuições, o que revela a ilegalidade de normas expedidas pela Receita Federal tendentes a limitar tal entendimento, que, por consequência, obstam a devolução integral dos tributos indevidamente recolhidos pelas empresas", diz.

Na decisão, o juiz determinou que a Receita Federal se abstenha de estabelecer limitação ao montante do PIS e da Cofins sobre o ICMS efetivamente recolhido, devendo ser considerado o valor incidente sobre o ICMS destacado nas notas fiscais.

A discussão em torno da exclusão da base de cálculo desses dois tributos deve ser encerrada nesta quinta-feira (29/4), quando o Supremo analisa os embargos de de declaração opostos pela União Federal no RE 574.706, que é tratado por tributaristas como o julgamento da "tese do século". 

"Isso irá tornar dispensável que os contribuintes que ajuizaram e obtiveram êxito em ações sobre a matéria tenham que adotar novas medidas judiciais para garantir um direito já conhecido pelo Poder Judiciário, a exemplo do caso em destaque", sustenta Sarraf.