Juízes de São Paulo e do Distrito Federal determinaram que o diferencial de alíquota (Difal) do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) seja cobrado somente a partir de 2023. A empresa Condor Indústria Química alegou, nas duas unidades federativas, que a cobrança do imposto em 2022 violaria os princípios da anterioridade anual e nonagesimal.

A Emenda Constitucional (EC) 87/2015 permitiu a cobrança do DIFAL nas operações entre o remetente do produto e o estado de destino das operações sujeitas ao ICMS quando adquiridos por consumidor final não contribuinte do imposto. Porém, a regulamentação da EC foi feita pela LC 190/2022, de 5 de janeiro de 2022.

A empresa impetrou mandados de segurança e sustentou que a cobrança do imposto em 2022 seria ilegal e não observaria os princípios constitucionais da anterioridade anual e nonagesimal.

Na decisão da 7ª Vara Pública do Distrito Federal, o juiz Paulo Afonso Cavichioli Carmona observou que “é vedado aos entes federados cobrar tributos antes de decorridos 90 dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observando-se, ainda, o princípio da anterioridade anual tributária”, afirma.

“Em termos práticos, considerando que a publicação da lei complementar ocorreu já no ano de 2022, entende-se que a exigência pelos Estados e Distrito Federal do DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes somente será válida a partir de janeiro de 2023”, escreveu o magistrado. Leia a decisão.

A juíza Patricia Persicano Pires, da 16ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo, também entendeu que a cobrança do Difal de ICMS imposta pela LC 190/2022 além de aumentar a carga tributária também criou um novo tributo. “Não há dúvida de que para aquele contribuinte que, antes dessa lei complementar, recolhia apenas o tributo em seu estado de origem, a obrigação de recolher a diferença para o estado de destino quando a alíquota deste é superior à daquele, implica em majoração do imposto. Não bastasse, ao definir uma nova categoria de contribuintes do imposto (artigo 4º, §2º, da LC 190/2022), a nova lei criou uma nova relação jurídico-tributária”, destaca. Leia a decisão.

Os mandados de segurança foram deferidos e, no Distrito Federal, Carmona também impediu as autoridades de apreender mercadorias, inscrever a empresa em cadastros restritivos, exigir os valores por meio de execução fiscal, entre outras penalidades do Difal.

Para Matheus Bueno, advogado tributarista sócio do escritório Bueno Tax Lawyers, mesmos com as decisões pró-empresas, “os estados não devem voltar atrás; provavelmente vão cobrar o recolhimento e só parte das empresas irão à Justiça”, observa.