A discussão sobre a possibilidade de cobrança do diferencial de alíquota (Difal) de ICMS ainda em 2022 chegou à 2ª instância. Na última sexta-feira (28/1), um desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP) manteve decisão liminar da 16ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo que permite que uma empresa recolha o difal apenas a partir de 2023.

A decisão foi tomada de modo monocrático (individual) pelo desembargador Eduardo Gouvêa em um recurso interposto pelo estado de São Paulo. O entendimento vale até o pronunciamento do mérito por uma turma do tribunal no recurso. (Leia a íntegra da decisão)

A cobrança do difal foi regulamentada pela Lei Complementar 190/22, sancionada em 4 de janeiro. Desde a sua edição, no entanto, estados e advogados tributaristas divergem sobre a possibilidade de a norma produzir efeitos ainda em 2022, diante dos princípios constitucionais das anterioridades nonagesimal e anual.

Pela anterioridade nonagesimal, é vedado aos estados cobrar tributos antes de decorridos 90 dias da data de publicação da lei que os instituiu ou aumentou. Pela anterioridade anual, essa cobrança não pode ser realizada no mesmo exercício financeiro da publicação da lei que institui ou aumenta os tributos.

No caso concreto, em primeira instância, a empresa Condor Indústria Química conseguiu liminar favorável para recolher o imposto apenas a partir de 2023, justamente sob o argumento de que a cobrança violaria os princípios da anterioridade anual e nonagesimal.

No recurso interposto no TJSP, o estado de São Paulo argumentou que publicou, em 14 de dezembro de 2021, a Lei Estadual 14.470/2021, regulamentando a cobrança localmente.

O estado afirmou que o Supremo Tribunal Federal (STF), ao analisar o Tema 1094, entendeu que a lei local instituidora do tributo publicada após a atribuição da competência tributária pela Constituição – neste caso, a Emenda Constitucional 87/2015 – e antes da lei complementar que veiculou normas gerais – a LC 190/2022 – é válida, mas com eficácia postergada até a lei complementar entrar no ordenamento jurídico, o que aconteceu em 4 de janeiro.

São Paulo argumentou ainda que atende aos dois princípios para cobrar o tributo. Primeiro, o da anterioridade geral, uma vez que a lei estadual foi publicada em dezembro. Segundo, o da nonagesimal, uma vez que o próprio estado comunicou que a cobrança do difal de ICMS será realizada a partir de 1º de abril.

Com isso, o estado requer a revogação da liminar concedida em primeira instância, reconhecendo-se a legitimidade da cobrança do difal a partir de 1º de abril. Subsidiariamente, o estado pede que a cobrança seja considerada legítima a partir de 5 de abril, decorridos 90 dias da publicação da lei complementar.

Dano ao contribuinte

Na decisão monocrática, o desembargador Eduardo Gouvêa afirmou que, em análise sumária, embora o estado tenha observado o princípio da anterioridade nonagesimal, ao se considerar a edição da lei complementar, ele não respeitou a anterioridade geral ou anual.

O desembargador afirmou que a LC 190/2022, “ao definir a forma de cálculo do ICMS nas operações interestaduais quando da remessa ao não contribuinte do imposto, equivaleria a aumento do tributo, a ensejar a aplicação do princípio da anterioridade geral”.

“Assim, de modo a evitar dano grave ou de difícil reparação ao contribuinte pela elevação da carga tributária, mantém-se, por ora, a decisão agravada até o pronunciamento do mérito do presente agravo pela turma julgadora”, escreveu o desembargador na decisão.

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O advogado Allan Fallet, do LTSA Advogados, explica que, agora, o estado de São Paulo pode interpor um agravo interno questionando a decisão monocrática. O próprio relator, desembargador Eduardo Gouvêa, pode reconsiderar ou não sua decisão. Caso decida manter a decisão, o agravo interno será analisado pela 7ª Câmara de Direito Público do TJSP, composta por três desembargadores, incluindo o relator.

“Enquanto isso, paralelamente à análise dessa liminar, o processo continua correndo em primeira instância, onde o juiz deverá decidir ainda sobre o mérito da causa”, afirma.