O ano de 2023 começa com pelo menos 16 grandes casos na área tributária, envolvendo R$ 711 bilhões, pendentes de decisão no STF (Supremo Tribunal Federal). Destes, 9 já começaram a ser analisados pela Corte.

A possibilidade de mudança na composição do colegiado no próximo ano, com a indicação de dois novos ministros pelo futuro governo, e a transferência de alguns temas do plenário virtual para o físico podem mudar os rumos de alguns desses julgamentos.

O ministro Ricardo Lewandowski completa em maio 75 anos, idade em que os juízes precisam se aposentar compulsoriamente. Em outubro, será a vez de Rosa Weber, atual presidente do tribunal.

O PIS/Cofins —tributo responsável pela maior parte do contencioso tributário federal e que é alvo de diversas propostas de reforma— aparece em seis desses casos e responde por mais de 80% dos valores em discussão.

Outro tema de destaque é a disputa entre governadores e contribuintes sobre a possibilidade de cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (Difal) em 2022, mesmo ano em que foi sancionada lei complementar sobre o tema, sem respeitar o princípio da anterioridade.

Advogados tributaristas também apontam para a importância duas teses: a validade da coisa julgada e o fim do voto de qualidade no Carf (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais).

Um ponto que ganhou relevância nos julgamentos do STF recentemente foi a preocupação com o impacto das decisões sobre as contas públicas, o que tem levado alguns membros da Corte a propor modulação de efeitos naqueles mais relevantes. Os ministros do Supremo Dias Toffoli e Alexandre de Moraes estão entre os que têm seguido esse caminho.

Vanessa Cardoso, sócia responsável pela área tributária do Sfera Law, afirma que essa é uma questão que pode ganhar força diante do cenário fiscal mais restritivo em 2023. Por isso, avalia que a tendência é que os resultados dos julgamentos sejam mais desfavoráveis aos contribuintes.

"A gente observa uma tendência de preocupação extrema com a questão orçamentária em detrimento da questão jurídica. A tese pode ser boa, há inconstitucionalidade clara na cobrança do tributo, porém, quando se olha a questão do impacto no Orçamento da União ou dos estados, a questão deixa de ser jurídica e passa a ser financeira-política", afirma.

Tatiana Del Giudice Cappa Chiaradia, sócia do Candido Martins Advogados, vê grandes chances de uma modulação, por exemplo, nas discussões sobre o ICMS Difal. "São cinco votos favoráveis aos contribuintes. A lei foi publicada em janeiro, logo o novo tributo só pode ser exigido em 2023. Acho difícil o Supremo não modular. Quem entrou com ação está seguro. Quem não entrou vai depender da decisão."

José Eduardo Toledo, sócio da área tributária do Madrona Advogados, destaca também a incerteza no próximo ano diante da substituição dos ministros que se aposentam e lembra que os placares nos julgamentos têm sido apertados nas últimas decisões do tribunal.

"Duas pessoas novas dão um peso muito grande. Há muitos anos não vejo 11 a zero em tributário, é sempre 6 a 5 ou 7 a 4. Se vier um ministro que entende de tributário, muda o panorama. Pode ser alguém que vai começar a ser condutor de voto", diz.

VEJA 16 TEMAS TRIBUTÁRIOS EM DESTAQUE PARA 2023, SEGUNDO ESPECIALISTAS:

1) PIS/Cofins sobre receita de instituição financeira

Discute-se a exigibilidade dos tributos sobre as receitas financeiras dessas instituições

Situação: Pedido de vista do ministro Dias Toffoli.
Impacto: R$ 115,2 bilhões

2) Fim do voto de qualidade no Carf

O STF decidirá se é válida a regra da Lei nº 13.988/2020 que extinguiu o "voto de qualidade" (voto do conselheiro presidente do órgão fracionário do Carf em caso de empate no julgamento). Com a alteração, atualmente, em situação de empate, o caso deve ser julgado de forma favorável ao contribuinte.

Situação: Pedido de vista do ministro Nunes Marques.
Impacto: sem estimativa

3) Coisa julgada individual versus decisões vinculantes do STF

Essa discussão envolve contribuintes que conseguiram uma decisão transitada em julgado definindo o não pagamento de um tributo. Se, posteriormente, há posicionamento do Supremo em uma ação direta de inconstitucionalidade (ADI), por exemplo, considerando a cobrança constitucional, isso pode alcançar a decisão do contribuinte transitada em julgado.

Situação: O processo foi destacado pelo relator, Edson Fachin. O pedido de destaque é feito para tirar o julgamento do plenário virtual para o presencial.
Impacto: sem estimativa

4) Difal ICMS

Discute-se em que ano os estados podem passar a cobrar este imposto: em 2022 ou só em 2023, como defende o contribuinte, já que a lei que o regulamentou foi publicada em 4 de janeiro deste ano

Situação: Maioria de votos pró-contribuintes no plenário virtual. Pedido de destaque pela ministra Rosa Weber, solicitado por governadores, o que em tese zerou o placar, ao transferir a discussão para julgamento presencial.
Impacto: R$ 9,8 bilhões

5) PIS/Cofins-importação

Recurso extraordinário em que se discute a exigência de lei complementar para instituir contribuição a importação e a possibilidade, ou não, de aplicação retroativa da Lei nº 10.865/2004, que criou um conceito de valor aduaneiro específico para essas contribuições

Situação: Aguardando julgamento.
Impacto: R$ 325 bilhões

6) Inclusão do ISS na base do PIS/Cofins

"Filhote" da tese do século (ICMS na base do PIS/Cofins)

Situação: Pedido de destaque pelo ministro Luiz Fux.
Impacto: R$ 35,4 bilhões

7) Exclusão do PIS/Cofins de sua própria base de cálculo

Outra "filhote" da tese do século (ICMS na base do PIS/Cofins)

Situação: Aguardando julgamento.
Impacto: R$ 65,7 bilhões

8) Exclusão do crédito presumido de ICMS da base do PIS/Cofins

Outra tese "filhote". Exclusão dos valores correspondentes a créditos presumidos de ICMS decorrentes de incentivos fiscais concedidos pelos estados e pelo Distrito Federal.

Situação: Pedido de destaque pelo ministro Gilmar Mendes.
Impacto: R$ 16,5 bilhões

9) Incidência do PIS/Cofins sobre receita de locação de bens móveis e imóveis (dois julgamentos)

Recurso extraordinário em que se discute a constitucionalidade da incidência da contribuição sobre as receitas provenientes da locação de bens móveis

Situação (bens móveis): Aguardando julgamento.
Situação (bens imóveis): Pedido de destaque pelo ministro Luiz Fux.
Impacto (total): R$ 36,2 bilhões

10) INSS sobre terço de férias

Discute-se a modulação de efeitos da decisão do STF que decidiu pela constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária sobre valores pagos pelo empregador a título de terço constitucional de férias gozadas

Situação: Pedido de destaque pelo ministro Luiz Fux.
Impacto: R$ 80 bilhões a R$ 100 bilhões

11) Cide remessa ao exterior

Discute-se a constitucionalidade da contribuição sobre remessas ao exterior a título de royalties e remuneração de serviços técnicos, assistência administrativa e semelhantes, instituída pela Lei 10.168/2000.

Situação: Aguardando julgamento.
Impacto: R$ 19,6 bilhões

12) Multa isolada pela não homologação de compensação

Discute-se a legitimidade da multa isolada de 50%, prevista pela legislação federal, aplicada sobre o débito tributário cuja compensação tenha sido indeferida pela Receita Federal

Situação: Pedido de destaque pelo ministro Luiz Fux.
Impacto: R$ 3,7 bilhões

13) Restituição do Reintegra

O STF vai analisar se o Poder Executivo pode reduzir os percentuais de restituição do Reintegra.

Situação: Pedido de destaque pelo ministro Luiz Fux.
Impacto: R$ 4,0 bilhões

14) ISS versus ICMS na veiculação de propaganda e publicidade

Aguardando julgamento dos embargos.

Impacto: sem estimativa

15) Taxas de Fiscalização das Atividades de Recursos Minerários

Aguardando julgamento dos embargos.

Impacto: sem estimativa

16) Abatimento de tributos na expedição de precatórios

Aguardando julgamento.

Impacto: sem estimativa