O valor do ICMS que deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins é o destacado nas notas fiscais, independentemente da utilização de créditos para a redução do valor a ser recolhido aos cofres públicos.

O entendimento é da 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região em julgamento ampliado. A técnica, criada pelo artigo 942 do Código de Processo Civil, permite que, quando o resultado da apelação não for unânime, o julgamento prossiga com a presença de mais juízes.

A questão tem gerado controvérsia desde que o Supremo Tribunal Federal definiu que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins. Para a Receita Federal, somente deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins o ICMS a recolher, e não o destacado em notas fiscais.

Contra esse entendimento do Fisco, contribuintes têm ido ao Judiciário alegando que a cobrança é ilegal, pois o valor do ICMS a ser excluído é o destacado em nota.

Um desses processos foi julgado pela 2ª Turma do TRF-4 e, segundo tributaristas, serve de importante precedente, já que foi decidido pela técnica do julgamento ampliado e consolida a questão na corte.

Com base em precedentes da própria corte e no acórdão do STF, prevaleceu o entendimento favorável ao contribuinte: deve ser excluído do cálculo do PIS e da Cofins o ICMS destacado na nota fiscal.

Segundo o juiz convocado Andrei Pitten Velloso, autor do voto vencedor, a conclusão do acórdão do Supremo é que, para a definição da base de cálculo da contribuição para o PIS e a Cofins, deve ser considerado o valor do ICMS destacado na nota fiscal, e não o que foi efetivamente recolhido aos cofres públicos.

"Em seu voto, a relatora, ministra Cármen Lúcia, enfrentou diretamente essa questão, consignando que o ICMS a ser excluído não é o ICMS 'pago' ou 'recolhido', mas o ICMS destacado na nota fiscal", afirmou.

Thiago Garbelotti, do Braga & Moreno Consultores & Advogados, destaca que o fato de a decisão ter sido em julgamento ampliado dá mais força para a tese dos contribuintes, que têm saído vencedores nesse embate. Ele lembra que em São Paulo já há precedentes nesse mesmo sentido.

"O TRF-4 acerta ao definir que deve excluído o ICMS destacado. Se levarmos em conta toda a sistemática, só pode ser excluído o valor destacado, apesar desse entendimento explicitado pela Receita na Solução de Consulta 13", afirma.

Fábio Calcini, do Brasil Salomão e Matthes Advocacia, também criticou o entendimento da Receita. "Infelizmente, a Receita criou esse tumulto a partir do momento que diagnosticou que a causa é perdida, embora não reconheça isso formalmente em seu orçamento. Mas o Judiciário, a partir da própria decisão do STF, tem mostrado o equívoco da Receita."